A CISG, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, a Convenção de Viena, foi incorporada à lei brasileira em 2014 pelo Decreto nº 8.327/2014.
Já os Incoterms® são clausulas contratuais para comércio internacional, prevendo modalidades de entrega, recebimento, transferência de risco e responsabilidade sobre os produtos.
A modalidade FOB, Free on Board, é uma das mais escolhidas para a celebração dos contratos. Consiste na entrega da mercadoria pelo vendedor em navio contratado e pago pelo comprador. A transferência de risco acontece no momento em que a mercadoria se encontra embarcada.
É importante salientar que os Incoterms® distinguem a posse do produto de sua entrega. Isso significa que assim que o documento de embarque (Bill of Lading) é expedido, o comprador já está em posse da mercadoria, ainda que ela não esteja fisicamente entregue. Essa distinção é fundamental para compreender as diferenças entre a CISG e os Incoterms®.
No artigo 60 do Decreto, lê-se que:
A obrigação do comprador de proceder ao recebimento consistirá em:
(a) praticar todos os atos razoavelmente esperados para que o vendedor possa efetuar a entrega; e
b) tomar posse das mercadorias.
Tomar posse das mercadorias têm sentidos diferentes para as duas estruturas contratuais. Na FOB, assim que a BL é entregue ao comprador, ele passa a deter o controle documental da mercadoria, com disponibilidade econômica sobre ela. Para a CISG, apesar de não regular a transferência de propriedade, remete aos critérios da Lei Civil brasileira e entende-se que será necessária a tradição dos bens, ou seja, a entrega efetiva da mercadoria.
O artigo 31 da CISG versa que:
Se o vendedor não estiver obrigado a entregar as mercadorias em determinado lugar, sua obrigação de entrega consistirá em:
- (a) remeter as mercadorias ao primeiro transportador para traslado ao comprador, quando o contrato de compra e venda implicar também o transporte das mercadorias;
- (b) fora dos casos previstos na alínea anterior, colocar as mercadorias à disposição do comprador no lugar em que se encontrarem, quando o contrato se referir a mercadorias específicas ou a mercadorias não identificadas que devam ser retiradas de um conjunto determinado ou devam ser fabricadas ou produzidas, e, no momento da conclusão do contrato, as partes souberem que as mercadorias se encontram, devem ser fabricadas ou produzidas em lugar determinado;
- c) pôr as mercadorias à disposição do comprador no lugar do estabelecimento comercial do vendedor no momento de conclusão do contrato, nos demais casos.
Já na FOB, até que as mercadorias estejam embarcadas, o risco continua sendo do vendedor. Se por motivos externos às partes (atraso ou imprevistos com o navio, porto etc.) a disponibilidade de embarque ficar comprometida, a responsabilidade e custos continuam sendo do vendedor.
No artigo 67 do Decreto, a transferência de risco se dá no momento de entrega ao primeiro transportador, salvo a obrigação de entregar em local determinado. Na FOB, o local determinado é obrigatório, ou seja, no navio de transporte.
Por isso, se um contrato traz termos FOB, principalmente nos temas de transferência de risco e de posse haverão diferenças com as normas do Decreto que dispõe aos modos da Convenção de Viena.
No caso concreto, a execução do contrato e os remédios para as quebras contratuais serão diferentes e por isso a importância da revisão contratual minuciosa para as importações e exportações.